地方政府機關(guān)在發(fā)布通告時為追求令行禁止的效果，擅自加上治安管理處罰和刑罰作為威懾，表面上看似乎霸氣十足，也令人不寒而栗，但細致斟酌卻全然經(jīng)不起法治檢驗和推敲。

清明將至，南通市民政局與市場監(jiān)督管理局聯(lián)名下發(fā)一則通告引發(fā)全網(wǎng)熱議。這則名為《禁止制造、銷售封建迷信殯葬用品的通告》指出，全市范圍內(nèi)禁止任何單位和個人制造、銷售冥幣紙錢、紙扎實物等封建迷信殯葬用品。違反通告規(guī)定的，由縣級以上民政部門會同同級市場監(jiān)督管理部門予以沒收、可以并處制造、銷售金額1倍以上3倍以下的罰款。構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

南通市的這則通告看似煞有介事，其以“推動市區(qū)的殯葬改革，摒棄喪葬陋俗，倡導(dǎo)文明祭祀，凈化城市環(huán)境”為由，輕易就否定了公眾綿延前面的祭奠儀式。既然禁止制造和銷售，那么公眾在清明祭祀逝者時自然也就無法使用冥幣紙錢和紙扎實物，畢竟不是每家都會隨時囤積祭奠用品，這就相當(dāng)于間接對特定的祭祀儀式進行了禁止。

該《通告》發(fā)出后，據(jù)說已有相當(dāng)數(shù)量的投訴電話打進南通12345，以致南通市民政部門負責(zé)人不得不出面解釋說，“老百姓有些議論，可能是沒有吃透(文件)或是我們沒有解釋明白，但和老百姓慎終追遠是兩回事，沒有必然的聯(lián)系。我們是從市場行為強調(diào)禁止制造和銷售，沒有說禁止使用這個環(huán)節(jié)”。

但這一解釋對于平息公眾疑慮幾乎毫無助益，因為無制造和銷售就無法使用，無論再如何讓公眾“吃透文件”，清明節(jié)不能再焚燒冥幣紙錢已成法律禁令。但，這真的合法嗎?

一、封建迷信該如何界定?

南通市通告的上位法依據(jù)首先在于國務(wù)院《殯葬管理條例》第17條“禁止制造、銷售封建迷信的喪葬用品”。該《條例》第22條第2款還規(guī)定，“制造、銷售封建迷信殯葬用品的，由民政部門會同工商行政管理部門予以沒收，可以并處制造、銷售金額1倍以上3倍以下的罰款”。很明顯，南通市的通告是直接將冥幣紙錢和紙扎事務(wù)等同于“封建迷信殯葬用品”，進而適用了《殯葬管理條例》的罰則。

將冥幣紙錢直接等同于封建迷信殯葬用品并非南通首創(chuàng)。此前天津市和平區(qū)民政局也發(fā)布了《嚴禁生產(chǎn)、銷售封建迷信殯葬服務(wù)用品的通知》，明確禁止生產(chǎn)、銷售包括冥幣、紙錢等“金錢”類，紙牛紙馬紙轎車等“交通工具類”，紙人紙彩電紙箱子等“生活用品”類，以及與其他帶有明顯封建迷信性質(zhì)的用于喪葬活動的物品。這些通知通告引發(fā)的問題都是：冥幣紙錢是否就可以被理解為封建迷信殯葬用品?

何為“封建迷信”，法律并無統(tǒng)一定義，即使是《殯葬管理條例》也對此未做任何解釋。按照大眾一般認知，所謂封建迷信是指盲目信仰和狂熱崇拜某種神秘力量或是邪魅說法。在過去，去廟里燒香拜佛，求神漢巫婆、找算命先生和風(fēng)水先生都會被歸入封建迷信活動，而現(xiàn)在占卜、算卦、看相、測字甚至是相信星相、鬼神也會被歸入封建迷信。信仰這類怪力亂神往往被認為是愚昧和未開化之舉，也與現(xiàn)代法律所倡導(dǎo)的文明互相違背。法律雖并不禁止人們?nèi)惆莘稹⒄疾匪阖裕绻驗閳?zhí)迷于這些愚昧思想和邪魅活動，以致進行相應(yīng)的違法犯罪，當(dāng)然會落入法律懲戒的范圍。

需要指出的是，迷信和民俗往往難以界分，有些活動和行為即使最初帶有迷信的色彩，但伴隨時間演進也早已成為民俗民情。典型的例如春節(jié)燃放爆竹，端午節(jié)佩戴福袋，這些活動最初可能都帶有驅(qū)散鬼魅的迷信意味，但如今卻早已成為人們迎接農(nóng)歷新年、慶祝端午的固定風(fēng)俗。焚燒冥幣紙錢也與此類似。相信大部分在清明節(jié)為逝者焚燒冥幣紙錢的人都不會真的以為逝者就會在陰間使用這些錢幣，為逝者祖先焚燒紙錢和紙扎實物所代表的更多是一種慎終追遠、懷念逝者、寄托哀思、凝結(jié)親情的祭奠儀式。這種儀式不僅為公眾所長期沿襲，甚至還出現(xiàn)于詩詞歌賦予以頌揚中，因此也成了傳統(tǒng)文化的組成。也正因為焚燒冥幣紙錢、紙扎實物更多代表的是習(xí)俗和文化，代表的是公眾綿延千年的祭奠儀式，南通市的這紙禁令才會引發(fā)如此的輿情喧囂。

我們常說，法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯。對于法律條文本身的解釋，也絕不能脫離公眾的一般認知和普遍的情感期待。如果脫離法律所適用的社會環(huán)境和民俗風(fēng)情，其最終的結(jié)果只能引發(fā)公眾對于法律本身嚴肅性和正當(dāng)性的質(zhì)疑。

除了不合情理外，其從法律角度又是通過擴張解釋了《殯葬管理條例》中的“封建迷信殯葬用品”，而隨意對原本為法律所允許的行為頒布了禁令、施加了處罰。從《行政處罰法》的角度而言，南通市民政局和市場監(jiān)管局下發(fā)的《通告》在法律屬性上只是“其他規(guī)范性文件”，這類規(guī)范性文件根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，其實既無權(quán)新創(chuàng)某類處罰，也無權(quán)對上位法規(guī)定的處罰予以具體細化。而對上位法罰則中的構(gòu)成要件予以解釋，也已經(jīng)屬于對處罰的具體細化，就此而言，這則《通告》的合法性值得質(zhì)疑。

二、焚燒冥幣紙錢就會造成大氣污染?

還有人指出，南通市這則通告的另一依據(jù)可能在于《大氣污染防治法》。因為在清明時節(jié)，集中焚燒冥幣紙錢和紙扎實物會產(chǎn)生煙霧和包括PM2.5在內(nèi)的顆粒物，從而對空氣造成污染。

這個想法與近年來很多地方在春節(jié)期間禁止全域禁放煙花爆竹邏輯一致。但問題在于，認為焚燒冥幣紙錢就會污染空氣并無可靠的數(shù)據(jù)佐證，即使是過年期間燃放煙花爆竹是否就一定會對整體的空氣質(zhì)量產(chǎn)生嚴重影響，其實也未經(jīng)驗證。以這種并無確定依據(jù)的理由就擅自禁止公民進行某類活動、從事某種行為同樣屬于行政機關(guān)的武斷擅權(quán)之舉。

而且就與《通告》作為最低層級的規(guī)范性文件，并無權(quán)對上位法規(guī)定的處罰予以細化一樣，其同樣無權(quán)在上位法并未因環(huán)保原因就禁止公眾焚燒冥幣紙錢時，僅以一紙文件就擅自頒發(fā)禁令、設(shè)定罰則。這一點在去年底全國人大法工委的備案審查意見中也早已明確，“《大氣污染防治法》、國務(wù)院制定的《煙花爆竹安全管理條例》等法律、法規(guī)對于煙花爆竹未作全面禁止性規(guī)定，同時授權(quán)縣級以上人民政府可以劃定限制或禁止燃放煙花爆竹的時段和區(qū)域，因此，有的地方性法規(guī)關(guān)于全面禁售禁然煙花爆竹的規(guī)定，與上位法不一致，應(yīng)當(dāng)予以修改”。

三、可以隨意以治安管理處罰和刑罰作為威懾嗎?

南通市通告值得關(guān)注的地方還有，其不僅規(guī)定違法制造、銷售冥幣紙錢的，予以沒收并并處罰款，還規(guī)定構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這種立法方式在日常生活中也相當(dāng)常見。文件的制定者似乎也認為，在沒收和罰款之外，再規(guī)定治安管理處罰和刑罰能起到更強的震懾作用。但同樣的，這合法嗎?

在《治安管理處罰法》中涉及封建迷信的主要是第27條，其具體表述為，“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款:(一)組織、教唆、脅迫、誘騙、煽動他人從事邪教、會道門活動或者利用邪教、會道門、迷信活動，擾亂社會秩序、損害他人身體健康的;(二)冒用宗教、氣功名義進行擾亂社會秩序、損害他人身體健康活動的”，制造和銷售冥幣紙錢顯然無法適用此條。另外如果認為擅自制造和銷售冥幣紙錢屬于非法經(jīng)營，但《治安管理處罰法》對非法經(jīng)營的罰則規(guī)定是，“未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營按照國家需要需要由公安機關(guān)許可的行業(yè)的”。由此來看，以《治安管理處罰法》作為威懾并無依據(jù)。

從《刑法》而言，能與制造銷售冥幣沾邊的似乎就只有“非法經(jīng)營罪”。刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的表述是，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，其中第一款是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;第四款是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。從表面看，如果違反法律規(guī)定制造、銷售冥幣紙錢并因此獲得，似乎就可以歸入此罪，并最高被處以十五年有期徒刑。

但入罪量刑因為嚴重關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)利，絕不能進行如此僵化的解釋，而必須符合罪刑法定的基本要求。具體到本條的適用，不是違反所有的乃至包括規(guī)范性文件的行為都會構(gòu)成犯罪，《刑法》里所說的違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。可見國家規(guī)定不包括部門規(guī)章、不包括地方性法規(guī)，更不可能包括某個地方政府的通告。在《殯葬管理條例》都未將制造、銷售冥幣紙錢歸入違法的前提下，通告絕無可能會被作為定罪依據(jù)，否則罪刑法定原則就會徹底被擊穿，刑法的法治約束也會完全失效。

由此來看，地方政府機關(guān)在發(fā)布通告時為追求令行禁止的效果，擅自加上治安管理處罰和刑罰作為威懾，表面上看似乎霸氣十足，也令人不寒而栗，但細致斟酌卻全然經(jīng)不起法治檢驗和推敲。這種通告不僅無異于行政目標的實現(xiàn)，反而讓人對政府的公信力和法治形象都產(chǎn)生質(zhì)疑。

四、喪葬陋習(xí)究竟應(yīng)該怎么破?

南通市民政局和市場監(jiān)管局說明，下發(fā)此通告的目的為了擯棄喪葬陋習(xí)，倡導(dǎo)文明祭祀。的確，民俗作為文化的一部分，其可能既有值得贊頌之處，也不乏與現(xiàn)代文明徹底抵觸的陳規(guī)陋。例如在喪葬活動中向天空拋灑紙幣、大肆操辦喪事、使用天價祭奠物品，甚至于配陰婚之類的喪葬陋習(xí)。這些陳規(guī)陋習(xí)的確需要整治和革除，但其辦法卻不應(yīng)該是訴諸簡單粗暴的行政處罰和行政強制，甚至不應(yīng)該是將正常的民俗祭奠用品都一律歸入“封建迷信用品”而嚴禁制造和銷售。

如果只是為倡導(dǎo)文明祭祀，扭轉(zhuǎn)不良風(fēng)尚，政府完全可通過鼓勵、指導(dǎo)、宣傳、建議、獎勵等柔性方式達成目標，而簡單粗暴地禁止公眾焚燒冥幣，甚至一刀切地處罰制造、銷售冥幣的商戶。因為高壓方式所造成的，除了法律規(guī)定與大眾認知互相悖離，法律不再能夠在最大限度上符合公眾的一般期待，反而成為缺乏人情味的冰冷機器以外，還有可能是公權(quán)機關(guān)對于信仰自由在內(nèi)的私人生活的粗暴干預(yù)。

“帝里重清明，人心自愁思”。連孩童都懂得，清明節(jié)是祭奠逝者、慎終追遠的傳統(tǒng)節(jié)日，在此節(jié)日人們會通過一定的祭奠儀式表達哀思、祈求祝福。即使與政府所期許的文明祭祀活動可能尚有距離，但對綿延長久的祭祀習(xí)俗，執(zhí)法者也應(yīng)保持一定的寬容、尊重和克制，而不是動輒就用禁令、處罰甚至刑罰來強行進行移風(fēng)易俗。這種粗暴方式非但無法達到倡導(dǎo)文明的目標，反而給執(zhí)法者自己貼上了“不文明”的標簽。